PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL Universidad de Córdoba DERECHO AL REINGRESO DEL EXCEDENTE VOLUNTARIO Y POSICIÓN DEL EMPRESARIO ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO FIJADO EN CONVENIO COLECTIVO STS de 18 de septiembre de 2002 Mª LUISA RODRÍGUEZ COPÉ* SUPUESTO DE HECHO: La trabajadora, y actora, se situó en excedencia voluntaria, por plazo de un año, el día 20 de diciembre de 1999, con expreso sometimiento al artículo 40 del Convenio Colectivo aplicable, precepto que condiciona el reingreso a la solicitud por parte del trabajador excedente con un mes de antelación al fin de la excedencia. Ella solici- tó el reingreso el día 21 de noviembre de 2000, y la empresa lo denegó, con fecha 27 del mismo mes, por no haberlo solicitado con aquella antelación. El Juzgado de instancia calificó la no admisión por la empresa como despido improce- dente, condicionando la reincorporación a la existencia de vacante. En suplicación, el pro- nunciamiento de instancia fue revocado y la empresa consiguió la absolución. Se plantea en unificación de doctrina si el incumplimiento del plazo para solicitar el rein- greso por parte del trabajador excedente puede conllevar la pérdida del derecho al reingre- so o, si como pretende una de las partes, dicho plazo y efecto es inoperante al venir establecido en el convenio colectivo. RESUMEN: La Sala 4ª del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación para uni- ficación de doctrina. El Alto Tribunal estimó aplicable la norma convencional sobre la base de que el artículo 46.6 ET faculta a la negociación colectiva para regular el régimen y efec- tos de otros supuestos de excedencias distintos o insuficientemente regulados en el ET. Por tal razón califica como lícita y eficaz la cláusula del Convenio Colectivo que establece un plazo de preaviso para el reingreso del excedente voluntario y, por ende, también declara la licitud y eficacia de la negativa empresarial al reingreso, que no es sino consecuencia del incumplimiento por parte de la excedente de dicho plazo convencional, y que se concreta en la pérdida de la opción del derecho a reingresar en la empresa. TEMAS LABORALES Nº 69/2003. Pgs. 171-182 *Profesora Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba. INDICE Introducción 1. Una aproximación a la figura de la excedencia voluntaria. 1.1. La excedencia volun- taria como figura jurídica “sui generis”. 1.2. Un apunte al régimen jurídico-legal 1.3. Una llamada de atención a la regulación convencional 2. Fin de la excedencia por el transcurso del plazo establecido. 2.1. ¿Derecho automá- tico al reingreso si existe vacante apropiada, o derecho condicionado al cumpli- miento de los requisitos fijados desde el convenio?. 2.2. Incumplimiento del plazo previsto y actuación empresarial. Posición del TS ante la denegación empresarial al reingreso. 2.3. A modo de reflexión INTRODUCCIÓN Las consecuencias para la trabajadora derivadas de la posición del empresario ante el incumplimiento del preaviso fijado en el convenio colectivo nos hace plantearnos una cues- tión principal, que dilucida la sentencia que nos ocupa. ¿Actúa conforme a derecho el empresario que niega el derecho al reingreso de un tra- bajador excedente por incumplir un plazo de preaviso no fijado legal, sino convencional- mente? La respuesta del Supremo es clara y contundente al respecto, y pone fin a las encontradas posiciones mantenidas hasta el momento. 1 La base de la que parte se centra en el papel primordial que juega el convenio colectivo en la regulación de la excedencia volun- taria y que encuentra su argumento jurídico en los “preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular las condiciones de trabajo y productividad (art. 82.2 ET) y las condiciones de empleo, dentro del respeto a las leyes (art. 85.1 ET)”. Una de estas condiciones de empleo es la excedencia que ahora nos ocupa. Creemos, sin embargo, que para un mejor entendimiento de la postura del Alto Tribunal, es paso ineludible indagar, aún sucintamente, en la figura de la excedencia voluntaria, y en el tratamiento (¿insuficiente?) que el legislador hace de la misma, insistiendo en cuestiones tales como su naturaleza jurídica “sui generis”, y mencionando las consecuencias que para el trabajador excedente se derivan del fin de la misma. Consecuencias o efectos que, como bien sabemos, podrán ser diversos, al depender del cumplimiento de condicionantes prees- tablecidos, tales como la existencia de vacante apropiada (requisito “sine qua non” para el reingreso), y, por supuesto, la observancia por parte del trabajador de ciertos requisitos de orden formal, entre los que se encuentra el tiempo en que debe efectuarse la solicitud de reingreso. Como veremos, el silencio que el texto estatutario guarda acerca de esta última cuestión se traduce en una mayor preponderancia del papel del convenio colectivo, cuyas previsiones marcarán las pautas a seguir por trabajador y empresario. Comencemos con un acercamiento a esta figura jurídica. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ172 1 Como ejemplos más recientes, vid., STSJ de Cataluña de 29 de octubre de 2001 (Ar. 56) y en la mismo línea, STSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 28 de mayo de 2001 (Ar. 2265). En sentido diverso STSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 28 de junio de 2001 (Ar. 2565), que interpreta los hechos de una manera flexible y favorable a la trabajadora, declarando que la negativa de la empresa al reingreso supone un despido improcedente. Derecho al reingreso del excedente voluntario y posición del empresario ante el incumplimiento del plazo de preaviso fijado en convenio colectivo 1. UNA APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA 1.1. La excedencia voluntaria como figura jurídica “sui generis” Tres líneas doctrinales otorgan a la excedencia voluntaria naturalezas distintas 2 . La encabezada por el profesor VIDA SORIA 3 , que aboga por su naturaleza próxima a la extin- tiva; la de aquellos que defienden su naturaleza suspensiva 4 , en base a concretos argumen- tos 5 , y una tercera postura intermedia o ecléctica 6 que aún considerándola como estado más 173 2 Son estas tres líneas esbozadas por MONGE RECALDE, La excedencia laboral en la Jurisprudencia. Bosch. Madrid, 1987, pp. 59 y 60. 3 Vid. VIDA SORIA, La suspensión del contrato de trabajo. IEP. Madrid, 1965, y en “Suspensión del contrato de trabajo”, en Comentarios al ET. Tomo IX. Edersa. Madrid, 1983, p. 105; Vid., también, RAYÓN SUÁREZ, Las interrupciones no periódicas de la prestación laboral. Servicio de Publicaciones del Ministerio de Trabajo. Madrid, 1975, p. 74 y CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, Prohibición de competencia y contrato de trabajo. Ministerio de Trabajo . Servicio de publicaciones. Madrid, 1977, p. 160. 4 Parece ser ésta la posición predominante entre la doctrina científica y judicial. Vid., como ejemplo de la pri- mera, ALONSO OLEA, ALONSO GARCÍA, MONTOYA MELGAR y PEDRAJAS MORENO, Como ejem- plo de la segunda, Vid., la STSJ de Cataluña de 28 de Febrero de 1994 que califica la excedencia voluntaria de situación suspensiva pero “con unos efectos específicos, por cuanto el vínculo contractual se mantiene aunque debilitado”. 5 Estos argumentos, que ya señalábamos, se basaban en la intención que las partes tuvieron de conservar el vín- culo durante la excedencia voluntaria, consecuencia de lo cual el trabajador que reingresaba en la empresa no lo hacía “ex novo” sino manteniendo los derechos adquiridos hasta el comienzo de la excedencia; de no obte- ner el reingreso se entendía que se había producido un despido, argumento más que suficiente para corroborar la permanencia del vínculo durante la excedencia voluntaria y por tanto su naturaleza suspensiva. A estos argu- mentos mostrados de forma sintética habría que añadir otros. Algunos, puestos de manifiesto por NOGUEIRA GUASTAVINO, La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo. Aranzadi. Pamplona, 1997, p.325. Para la autora además de estas razones existen otras que confirman la naturaleza suspensiva de la exce- dencia voluntaria: la ubicación, pues no viene enumerada dentro del elenco de causas extintivas del artículo 49, y sí en la Sección dedicada a la suspensión (incluso considera que puede subsumirse en la causa del 45.a): sus- pensión por mutuo acuerdo.) Según la STS de 3 de octubre de 1990 (Ar. 7526) entre otras, la previsión del artículo 48 de una suspensión con reserva de puesto de trabajo puede interpretarse en el sentido de que existen suspensiones “sin reserva”, grupo dentro del que puede incluirse la excedencia voluntaria. No obstante, debemos reseñar que, a nuestro modo de ver, la expresión suspensión sin reserva de puesto de trabajo contradice las más elementales previ- siones normativas acerca de la configuración de la figura suspensiva. La mención del artículo 48 ”suspen- sión con reserva de puesto de trabajo” nos parece una prueba más de las imprecisiones terminológicas de las que adolece el texto estatutario en la regulación de esta materia. No cabe una interpretación que nos haga creer que la intención del legislador fue crear suspensiones sin reserva de puesto de trabajo, dentro de las cuales pudiese incardinarse la excedencia voluntaria.; y decimos esto sin querer derribar la teoría que iden- tifica la excedencia voluntaria con la figura suspensiva. Consideramos necesario, sin embargo, hacer una matización que manifieste que la naturaleza de la excedencia voluntaria si bien más próxima a la suspensi- va y a la extintiva, no se identifica plenamente con la primera, sino que posee una naturaleza “sui generis” que la asimila a una suspensión atenuada. 6 Incluso algunos hablan de naturaleza mixta condicionada a las circunstancias de que exista o no vacante: si exis- te vacante y se produce el reingreso efectivo, se puede afirmar que lo que hay es una suspensión del contrato; si no hay vacante, la suspensión es pura ilusión y lo que existe en realidad es una extinción. Vid., MONTOYA MEL- GAR. Derecho del Trabajo. 18 edición. Tecnos, Madrid, 1997., pp. 435 y 436. próximo a la suspensión, no se decanta por una u otra figura, calificando la situación como peculiar y autónoma. 7 La situación en la LET (artículo 46, incluido en la Sección tercera del capítulo III, dedi- cado a la suspensión del contrato), los propios efectos que desde el régimen jurídico asigna- do desde la ley se producen para el trabajador, así como la finalidad a la que parece responder la figura 8 , nos incitan a decantarnos a favor de la línea que reconoce a la excedencia volunta- ria una naturaleza próxima a la suspensiva 9 si bien con caracteres no idénticos a esta última. 10 MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ174 7 En este sentido STS de 15 de Junio de 1983 (Ar. 3103) que califica a la excedencia voluntaria de situación intermedia entre suspensión y extinción. Siguiendo esta línea se nos aparece MOLERO MANGLANO, Derecho Laboral, REUS, S.A. Madrid, 1980, p. 419, que se refiere a la excedencia voluntaria “como una situación realmente intermedia entre la suspensión y la extinción”. La denomina “suspensión provisional”, término que puede ser criticable en cuenta que la temporalidad es requisito “sine que non” de la suspensión que, evidentemente, nunca podrá ser definitiva. Esta es también la línea mantenida por nuestros tribunales y, como ejemplos, vid., STSJ de Murcia de 2 de octubre de 1992 que dice que estamos ante “un supuesto de suspensión del contrato de trabajo con unos efectos específicos, en parte distintos a los de toda suspensión del contrato de trabajo, pero en la que el vínculo contractual se mantiene aunque debilitado”, o más recientemente, la STSJ de Navarra de 14 de mayo de 1999 (Ar. 1272) que se pronuncia en los mismos términos. La STSJ de Madrid de 10 de enero de 2002 (Ar. 857), aunque resuelve acerca de un supues- to específico de excedencia por cuidado de familiar, delimita, recordando otras sentencias anteriores de la misma Sala - STSJ de Madrid, de 19 de septiembre de 1997 (Ar. 3305) y de 26 de noviembre de 1998 (Ar. 4184) – el con- cepto jurídico de excedencia voluntaria, afirmando que no constituye un supuesto de suspensión del contrato ni equi- vale tampoco a una causa extintiva. Para el Tribunal supone la excedencia una situación jurídica novatoria en la que no sólo se ha “suspendido” el núcleo prestacional oneroso que integra el complejo sinalagma del contrato de traba- jo, sino el propio vínculo. La excedencia voluntaria se diferencia de la suspensión por conllevar una “desvincula- ción” jurídica entre los contratantes. Según el Superior de Justicia tal desvinculación no puede confundirse con la propiamente extintiva en cuanto se acompaña del anexo necesario de una vinculación futura, dependiente de un plazo, modo o condición. La “desvinculación” entre los contratantes significa que éstos pierden los poderes o facul- tades adquiridos en virtud del contrato. Pero a su vez la “vinculación” hipotética señala unos nuevos poderes o facul- tades que tienen como hecho constitutivo no el contrato originario, afectado irreversiblemente por la novación, sino el propio convenio de excedencia que es un título jurídicamente autónomo. 8 La finalidad de la excedencia coincide con el objetivo o fin primordial de la figura suspensiva .Esta finalidad no es sino lograr la protección del trabajador a través de una mayor estabilidad en su empleo. La excedencia es una institución pensada para conservar el negocio jurídico, que en este caso es el contrato de trabajo suscrito entre trabajador y empresario, a pesar del advenimiento de vicisitudes que hacen imposible, el cumplimiento de uno de sus elementos esenciales: la prestación de trabajo. 9 Así se ha pronunciado el TS en reiteradas ocasiones. Vid., STS de 23 de marzo de 1983 (Ar. 1179), de 20 de sep- tiembre de 1984 (Ar. 4440), de 14 de enero de 1987 (Ar. 27), de 22 de septiembre de 1987 (Ar. 6263) y de 21 de febrero de 1992 (Ar.1047). El punto de partida para iniciar una diferenciación entre suspensión y excedencia voluntaria se encuentra en sus efectos, y se concreta en uno de ellos: la reserva de puesto de trabajo. Sin embargo otros aspectos también han de ser tenidos en cuenta, pues en ello radica la razón de ser de este efecto diferenciador. Esta menor protección que recibe el excedente voluntario parece estar en congruencia con el propio origen de la causa que lo ha coloca- do en tal situación. Los motivos que han movido al trabajador para situarse en excedencia voluntaria difieren de las causas justificadoras de la suspensión: aquellos estrictamente personales, éstos como consecuencia, en la mayor parte de los casos, de una imposibilidad sobrevenida o del ejercicio de derechos especialmente valorados. Vid., en este sentido STS de 25 de Octubre de 2000 (Ar. 9676), dictada para la unificación de doctrina. 10 El fin último para el que se crea la excedencia laboral voluntaria no reside exclusivamente en la defensa del prin- cipio de estabilidad en el empleo. Se configura ésta como el mecanismo que se utiliza para permitir que un tra- bajador pueda atender a sus circunstancias personales sin que ello vaya en detrimento de su actividad laboral. Acogiéndose a este tipo de excedencia el trabajador podrá dejar de asistir al trabajo, siendo motivo suficiente para ello cualquiera que considere oportuno. Lo que no ocurre en los casos de suspensión a los que se accede por con- cretos motivos prefijados por ley y en los que no existe una defensa tan acérrima de la esfera privada del traba- jador. Estas diferencias evidentes junto con otras que ya se pondrán de manifiesto y que están referidas, en su mayor parte, a los efectos provocados en la relación de trabajo no permiten una total identificación entre ambas figuras, si bien tampoco impiden la cercanía entre las mismas. Derecho al reingreso del excedente voluntario y posición del empresario ante el incumplimiento del plazo de preaviso fijado en convenio colectivo Podemos afirmar que, en atención a las circunstancias personales del trabajador, el legis- lador ha creado una figura que si bien no se puede reconducir a una suspensión propiamen- te dicha, pues sus efectos no son idénticos, sí presenta importantes puntos de conexión o zonas de afinidad con ella y por encima de todo comparte un fin último u objetivo primor- dial, cual es la protección o tutela del trabajador. 1.2. Un apunte al régimen jurídico-legal El régimen jurídico de la excedencia voluntaria se encuentra regulado actualmente 11 en el artículo 46.2 de la LET, junto con el de la excedencia forzosa, la excedencia por cuidado de hijos y la excedencia por el ejercicio de funciones sindicales, reconducibles éstas dos últi- mas a la excedencia forzosa tras las reformas llevadas a cabo. Según la redacción de la ley, la excedencia voluntaria será concedida a aquél trabajador que cumpla unos requisitos - subjetivos- de antigüedad en la empresa (al menos un año) y que no haya disfrutado de una excedencia voluntaria en los cuatro años anteriores. A estos condicio- nantes se les podría añadir un tercero, también reflejado en la LET: el sujeto destinatario de la excedencia voluntaria, además de ser trabajador con al menos un año de antigüedad en la empresa, no debe haber disfrutado de excedencia voluntaria en los cuatro años anteriores. 12 175 11 A modo de bosquejo, resulta interesante recordar brevemente los antecedentes normativos de esta peculiar figu- ra importada del Derecho Administrativo. Para profundizar en la cuestión, vid., el trabajo de ARGÜELLES BLANCO, “Antecedentes, origen y evolución histórica de la excedencia laboral”. Temas Laborales, 45/1997. Fueron las RT y OL las que, como manifestación de la normativa sectorial e importante fuente de regulación de las condiciones de trabajo, monopolizaron la regulación de las excedencias. Precisamente la falta de una regula- ción legal previa que sentase las bases o pautas a tener en cuenta dio lugar, siguiendo la línea ya iniciada, a una enorme variedad en el contenido de las mismas. Variedad en cuanto a los supuestos de hecho creadores de exce- dencia, en cuanto a la calificación jurídica otorgada a cada situación y en cuanto al régimen jurídico establecido para cada una de ellas. Muchas de las situaciones contempladas legalmente como suspensivas y calificadas y tra- tadas como tales serán reconocidas como excedencias por la normativa sectorial. (La falta de homogeneidad que había caracterizado la regulación de las Bases de Trabajo fue heredada por la nueva normativa que mantuvo una línea semejante a la de sus predecesores en la utilización de los términos adoptados del derecho burocrático así como en la construcción de la figura en general. A pesar de ello, a través de las RT y OL la figura adquirió una importante difusión en el ámbito de las relaciones de trabajo. De manera que cuando un texto legal reguló por pri- mera vez el derecho a la excedencia, la mayoría de los trabajadores disfrutaban ya del reconocimiento del dere- cho mediante sus normas profesionales). La primera norma legal que se refirió y reguló expresamente la excedencia fue la LRL de 8 de Abril de 1976. En el artículo 26, incluido en la Sección VI “Garantías de la estabilidad en la relación de trabajo”, se reconocía el derecho del trabajador con una antigüedad en la empresa de al menos dos años a colocarse en la situación de excedencia voluntaria por un período máximo de cinco años. Estas eran las pautas esbozadas desde el texto legal que se remitía en todo lo demás a lo dispuesto por las RT y OL. El efecto que sobre los trabajadores produjo la nueva regulación fue prácticamente inapreciable, pues siguieron siendo las RT y OL las principales protagonis- tas; sin olvidar el papel de la ley en la fijación de estos criterios generales que sólo podían ser mejorados y no empeorados por las primeras. Sin embargo, algunos convenios posteriores a la entrada en vigor de la ley, no res- petaron en sus previsiones estos mínimos legales; como consecuencia, la confusión que en la regulación de la materia existía, no pareció atenuarse con el reconocimiento legal de la figura. Y ello es comprensible si recorda- mos que la excedencia se inició en el ámbito laboral de forma incoherente, fragmentada, lastre que la perseguirá hasta nuestros días. 12 La exigencia de que los cuatro años fueran de servicio efectivo quedó suprimido tras la entrada en vigor de la LET. De esta manera habría que interpretar que si durante los cuatro años se producen suspensiones o interrup- ciones de la prestación, esos períodos si cuentan para computar el plazo de cuatro años. No obstante, El efectivo ejercicio del derecho requerirá, además, ciertas formalidades o el cumpli- miento de determinados requisitos que denominaremos objetivos, sobre los cuales nada dice el texto estatutario. Al no existir base legal alguna estamos obligados a recurrir a las opi- niones doctrinales existentes, que especifican las condiciones en las que el trabajador debe “solicitar” el reconocimiento de su derecho. 13 Por la misma razón los convenios colectivos se convierten en las únicas fuentes reguladoras de la cuestión. 14 MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ176 ARGÜELLES BLANCO, La excedencia laboral voluntaria. Aranzadi. Pamplona, 1997, p. 285, considera que la exigencia de que el tiempo transcurrido sea el de servicio efectivo puede ser lógica cuando a través del convenio se reduce el tiempo entre excedencias. Como ejemplos de convenios que modifican el tiempo necesario entre excedencias, vid., Cc. de la ONCE. RDGT de 13 de junio de 1997 (BOE de 24 de junio), Cc. de las Empresas concesionarias y Privadas de Aparcamiento de Vehículos. RDGT de 23 de febrero de 1998 (BOE de 11 de marzo), Cc. para el personal laboral de la Administración General del Estado. RDGT de 24 de noviembre de 1998 (BOE de 1 de diciembre), Cc. de Enagas, S.A. RDGT de 17 de octubre de 2000 (BOE de 8 de noviembre), que lo fijan en tres años o el Cc. para la Fabricación de Alimentos Compuestos para Animales, cit., y Cc. de la empresa Milupa, S.A. RDGT de 23 de mayo de 2000 (BOE de 3 de junio) que lo fijan en dos, o Cc. de Distribuidores de Explosivos Industriales del Centro de España, SA. RDGT de 16 de junio de 2000 (BOE de 21 de junio), que establece un plazo de seis meses. 13 La doctrina Vid., PEDRAJAS MORENO, La excedencia laboral y funcionarial. Montecorvo. Madrid, 1983, p. 269; MONGE RECALDE, La excedencia laboral en la Jurisprudencia. Bosch. Barcelona, 1987, p. 63; PÉREZ ALONSO, La excedencia laboral Tirant lo Blanch. Valencia, 1995, p. 34 y ARGÜELLES BLANCO, La exce- dencia…, cit., p. 234, es unánime al reconocer que el texto estatutario concibe a la excedencia voluntaria como un auténtico derecho del trabajador. Derecho que, sin embargo, no opera de forma automática sino que exige de unas formalidades que se concretan en una solicitud del trabajador y en un reconocimiento empresarial. (Vid., en este sentido, STSJ Baleares de 22 de Octubre de 2001 (Ar. 4486), en dónde se reconoce que la excedencia volun- taria es un derecho subjetivo del trabajador, pero, sin embargo, no es un derecho incondicionado que pueda hacer- lo efectivo sin un previo reconocimiento de ese derecho por parte de la empresa. Según el tribunal, este reconocimiento empresarial “no es un verdadero acto de otorgamiento de la excedencia sino una manifestación formal por medio de la cual la empresa reconoce que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de la excedencia voluntaria”).La petición o comunicación del trabajador dirigida al empresario debe determinar la voluntad de aquél de ejercer efectivamente su derecho a la excedencia. Tras esta petición, solicitud o comunicación formal el empresario debe responder a la petición; respuesta que no debe ser sino un mero reco- nocimiento del derecho del trabajador, sin el cual éste no podrá colocarse legítimamente en la situación deseada. 14 Sin embargo, no todos ellos hacen mención a la misma. Los que lo hacen se suelen referir a la forma que debe adoptar la comunicación (Especifican que la comunicación debe ser por escrito, Cc. de ESK, S.A. RDGT de 5 de septiembre de 1997 (BOE del 23), Cc. Nacional para el Comercio de Distribuidores de Especialidades y Productos Farmacéuticos. RDGT de 3 de julio de 1998 (BOE del 22), Cc. Nacional del Sector de Harinas Panificables y Sémolas. RDGT de 4 de septiembre de 1998 (BOE del 29), Cc. de G y J España Ediciones, S.L. RDGT de 19 de mayo de 2000 (BOE de 5 de junio), Cc. de la empresa Fasa- Renault, 00/03. RDGT de 12 de junio de 2000 (BOE de 27 de junio), Cc. de la empresa Playas de Madrid, S.A. Unipersonal. RDT de 18 de mayo de 2000 (BOE de 6 de junio), Cc. de la empresa Kaefer Aislamientos, cit., Cc. de la empresa Thyssen Boetticher, S.A. RDGT de 21 de noviembre de 2000 (BOE de 15 de diciembre), Cc. de la empresa Grenco Ibérica, S.A. RDGT de 4 de diciembre de 2000 (BOE del 25), por ejemplo)), la antelación con que debe efectuarse (Utilizan expresiones tan genéricas como con la mayor antelación el Cc. de Centros de Educación Universitaria e Investigación. RDGT de 6 de noviembre de 1997 (BOE de 26 de noviembre). Otros son más específicos: Un mínimo de un mes, Cc. para el personal laboral del Ministerio de Economía y Hacienda. RDGT de 18 de febre- ro de 1998 (BOE de 10 de marzo) y Cc. del personal laboral de la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo. RDGT de 6 de marzo de 1998 (BOE de 28 de marzo), de 22 a 15 días de antelación, Cc. para el per- sonal laboral del CGPJ. RDGT de 30 de julio de 1998 (BOE de 20 de agosto); 2 meses de antelación, Cc. de Universidades Privadas, Centros Universitarios privados y Centros de Formación de Postgraduados. RDGT de 13 de diciembre de 1996 (BOE de 16 de enero de 1997)), a quien debe ir dirigida y, en ocasiones, los motivos o razones que impulsan al trabajador a colocarse en la situación de excedencia voluntaria. Cuestión esta última polémica pues, si partimos de que para acceder al disfrute de la excedencia la ley no exige la concurrencia de Derecho al reingreso del excedente voluntario y posición del empresario ante el incumplimiento del plazo de preaviso fijado en convenio colectivo En cuanto a la duración de la excedencia no podrá ser superior a cinco años ni inferior a dos. 15 La doctrina reconoce que el convenio colectivo podrá modificar los límites legales, si bien dicha modificación no podrá, en ningún caso, concretarse en términos menos favora- bles para el trabajador ni suponer, en consecuencia, una traba para el ejercicio del derecho. Desde esta base, se considerarían nulas por establecer condiciones “in peius” a las legal- mente previstas, aquéllas cláusulas (heredadas de la regulación de las RT y OL) que esta- blecen límites máximos inferiores al plazo de cinco años plasmado en la ley o superiores al límite determinado como mínimo. No obstante, la previsión de un régimen convencional más favorable para el trabajador que el establecido en la ley, permitiría esta alteración “in peius” de los límites temporales. 16 Para concluir este somero repaso al régimen jurídico, debemos apuntar que, a gran- des rasgos, el efecto más evidente que la excedencia provoca en el contrato suscrito es la desaparición de los dos elementos esenciales del contrato, es decir, de las obligacio- nes de prestar trabajo y abonar salario, o mejor dicho, de la necesidad de actualizarlas. El otro efecto característico es la permanencia del vínculo que une a empresario y tra- bajador, si bien en este caso el nexo de unión se mantiene aún más atenuado que en el caso de las suspensiones, pues la constancia de su existencia no radica en la reserva del puesto de trabajo, garantizadora de una reincorporación del trabajador; este sólo tiene una expectativa de reanudar su actividad, como nos pone de manifiesto el reconoci- 177 ninguna causa específica previamente tasada (Vid., BARREIRO GONZÁLEZ, “Derecho a la excedencia volun- taria y consentimiento empresarial”, La ley, 1911-1, p.435 que afirma que el artículo 46.2 establece un derecho del trabajador, por lo que el empresario viene obligado a conocer la excedencia sin entrar a valorar los motivos de la solicitud), no parece lógico que sean las normas colectivas las que fijen los motivos de la solicitud. No obs- tante, según algunos, podría aceptarse esta posibilidad siempre que las previsiones convencionales acerca de la excedencia fueran en su conjunto más favorables a las generales de la LET. Vid., al respecto, PEDRAJAS MORE- NO, op. cit., p. 275, que explica como la contemplación desde algunos convenios de la necesidad de expresar los motivos por los que se desea acceder a la excedencia no es sino un reducto del pasado, del recuerdo de una normativa en la que la excedencia no estaba concebida como un derecho del trabajador y, por tanto, estaba some- tida enteramente a la discrecionalidad empresarial. Hoy día no es necesario, según nos dice el autor, la expresión de motivos al solicitarla. Sólo en el caso de que para ciertas causas se contemplase un régimen privilegiado y el trabajador quisiera acogerse al mismo se vería obligado a expresar los concretos motivos en su solicitud; en el mismo sentido ARGÜELLLES BLANCO, op. cit., p. 239. 15 La fijación de unos límites mínimos y máximos desde la ley para el disfrute de la excedencia constituye eviden- te prueba de su carácter temporal. Significan además una garantía para el trabajador que tiene la certeza de que su situación es temporal, (sin perjuicio de que como consecuencia de la falta de vacante pueda prolongarse por períodos de tiempo mayores a los inicialmente previstos) y para el empresario que podrá así organizar la activi- dad en la empresa. Además, se está pensando en la protección de los intereses de la empresa cuando se fija un período mínimo de dos años para el disfrute de la excedencia, se trata de impedir que las gestiones y desembol- sos que el empresario pudiese efectuar para cubrir la plaza de excedente se vieran frustradas por una repentina decisión del trabajador de volver a su puesto de trabajo cuando no se hubiere predeterminado un período míni- mo. Vid., en este sentido, lo dispuesto por PEDRAJAS MORENO, op. cit., pp. 310 y 311, PÉREZ ALONSO, op. cit., p. 25, nota 48, con cita de jurisprudencia y ARGÜELLES BLANCO, op. cit., p. 263. 16 ARGÜELLES BLANCO, op. cit., p. 266, aboga por la validez da las cláusulas que alteran “in peius” la duración posible cuando se reconozca al excedente un derecho a la reincorporación automática. Desde esta perspectiva, sería válida la previsión del Cc. Pirelli Neumáticos, S.A. cit, de una excedencia volun- taria por tiempo máximo no superior a dos años, pues se establece el reingreso dentro del mes siguiente al vencimiento. miento estatutario de un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o simi- lar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa. 17 1.3. Una llamada de atención a la regulación convencional 18 Hemos podido comprobar que la parquedad de la norma legal se intenta paliar median- te las previsiones de los convenios colectivos. Para ello el legislador se ampara en el artícu- lo 46.6 del ET, que faculta a los representantes de los trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el régimen jurídico y los efectos de otros supuestos 19 de excedencia, entre los que se encuentra la excedencia voluntaria. Así, tal y como hemos reflejado, cuestiones referentes, por ejemplo, a las formalidades a la hora de acceder a la excedencia, sobre las que nada dice el texto legal, o las referentes a la duración de éstas, podrán ser previstas a través del convenio que cumple así una función de supletoriedad o, como ocurre con la duración, de suplementariedad. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ178 17 Sí resultaría conveniente reseñar que la no reserva de plaza puede dejar de ser elemento fundamental en la carac- terización de ciertas excedencias calificadas “a priori” de voluntarias. El papel del convenio colectivo como fuen- te de regulación de las condiciones de trabajo y de mejora de los mínimos legales, puede prever la reincorporación inmediata del trabajador a su puesto de trabajo, poniendo, de este modo, fin a la incertidumbre que la no reserva de plaza supone para el trabajador. Sin embargo, somos defensores de la tesis de que las figuras incardinables en el que podríamos llamar “macro- género de las suspensiones fácticas de la relación de trabajo”, entre las que se encuentra la excedencia volunta- ria, se conforman como figuras independientes, desde un punto de vista jurídico-legal, y responden a una naturaleza propia con peculiares regímenes jurídicos que son exclusivos de ellas y no de otras similares. El man- tenimiento de estas postura exige aplicar exhaustivamente los parámetros identificadores de cada figura y utilizar los términos de manera rigurosa. De manera que una excedencia voluntaria en la que se pacta la reserva de pues- to de trabajo dejaría de ser tal y pasaría a ser una suspensión creada por mutuo acuerdo, a la que habría que apli- car un régimen diferente. Desde el convenio, pues, se debe respetar los caracteres esenciales que el legislador ha querido otorgar a cada figura, so pena de caer en el error de utilizar una denominación jurídico-formal para iden- tificar una figura y aplicar un régimen jurídico que no es el propio de ella, sino de otra similar, en cuanto a sus efectos “paralizadores”, pero diferenciada legalmente. 18 Es de desatacar que en este conciso análisis del régimen jurídico-legal de la excedencia voluntaria no hemos podi- do eludir la constante referencia a la regulación convencional. Sin embargo, por razones de espacio, y teniendo en cuenta que no pretendemos realizar un estudio riguroso acerca de la misma, nos hemos visto obligados a obviar aspectos muy interesantes que se derivan de la regulación que los convenios colectivos mantienen sobre esta materia y que nos demuestra el enorme poder que detentan a la hora de transformar estas figuras contem- pladas desde el texto estatutario para adaptarlas a los casos que la realidad plantea. Tras un repaso a los convenios colectivos más recientes llegamos a la conclusión de que son ellos los verdade- ros protagonistas de la regulación de estas situaciones y, de que, a pesar de ello (o, mejor podríamos decir, como consecuencia) esta regulación se lleva a cabo, en la mayoría de los casos, sin respetar los contornos o límites que el legislador ha querido diferenciar a la hora de referirse a figuras afines, en cuanto a su finalidad, pero diferen- tes, en cuanto a sus efectos, como son las excedencias voluntarias, las suspensiones y las licencias o permisos. 19 Para MARÍN CORREA, “Excedencia voluntaria y convenio colectivo”. Comentario jurisprudencial. AL. 15/2003, esta mención a otros supuestos ha de entenderse referida a las modalidades de excedencia distintas de las contempladas y reguladas con detalle en dicho precepto legal y concordantes, que son la excedencia la deri- vada de la designación o elección para cargo público, la excedencia por cuidado de hijos, y la motivada por el ejercicio de determinadas funciones sindicales. Derecho al reingreso del excedente voluntario y posición del empresario ante el incumplimiento del plazo de preaviso fijado en convenio colectivo 2. FIN DE LA EXCEDENCIA POR TRANSCURSO DEL PLAZO ESTABLECIDO El derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubie- sen o se produjesen en la empresa, y los consiguientes deseos del trabajador de reiniciar su actividad laboral, convierten el fin del período de excedencia en una situación problemáti- ca. Al igual que ocurría en el acceso a la excedencia, el papel del convenio colectivo devie- ne esencial cuando la excedencia llegue a su fin. 2.1. ¿Derecho automático al reingreso, si existe vacante apropiada, o derecho condi- cionado al cumplimiento de los requisitos fijados desde el convenio? Dos son los requisitos exigibles para que el reingreso se haga efectivo. Si bien uno de ellos se plasma de forma expresa en la regulación estatutaria y, por tanto, resulta evidente (la existencia de vacante, que además debe ser de igual o similar categoría a la que ocupó el excedente voluntario), el otro no aparece reflejado en la ley. Se deduce, sin embargo, de la regulación convencional y se concreta en la solicitud que el excedente que desee reincorpo- rarse a la empresa deberá realizar en tiempo y forma 20 . La doctrina jurisprudencial 21 y científica, es unánime a la hora de determinar la impor- tancia de la manifestación del trabajador dirigida al empresario, antes de finalizar el perío- do de excedencia, comunicando su intención de reincorporarse a la empresa. 22 El papel de la negociación colectiva en la concreción de las condiciones en las que debe efectuarse esta solicitud de reingreso, es principal. Serán, pues, los convenios los que, ante la falta de pronunciamientos legales expresos, establezcan las cuestiones referidas a la 179 20 También se evidencia la importancia de esta cuestión desde la Jurisprudencia. Vid., STS de 5 de diciembre de 1996 (Ar. 9134), según la cual el espíritu de la norma aparece claro en exigir del trabajador la solicitud de rein- greso como exteriorización de su voluntad de mantener el nexo contractual. Siguiendo esta línea, vid., STSJ de Galicia de 12 de mayo de 1999 (Ar. 1068). 21 Vid., como ejemplos, la STS de 5 de diciembre de 1996 (Ar. 9134) que determina que “…si la empresa procede a la baja definitiva del trabajador que, habiendo instado una prórroga no ha solicitado previamente el reingreso, tal decisión es ajustada a derecho”. Vid., también, STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de marzo de 1998 (Ar. 1684) y STSJ de Cataluña de 24 de febrero de 1997 (Ar.1837) que establecen la necesidad de solicitar el reingreso con antelación a la terminación de la excedencia, y esto, aunque, habiéndose solicitado prórroga y sien- do ésta denegada se hubiera iniciado un proceso de reclamación judicial, pues de no hacerlo así ocurriría que al terminar el período de excedencia, se encontraría el demandante en situación de abandono de su puesto de tra- bajo. Es significativa acerca de la importancia de la solicitud la STSJ del País Vasco de 3 de marzo de 1998 (Ar. 1292) pues establece que las posibilidades organizativas del empresario estarían vedadas al haber desaparecido la incertidumbre acerca de la reincorporación del excedente. Con abundante cita de jurisprudencia en ese senti- do, vid., STSJ de Castila-La Mancha de 29 de noviembre de 2000 (Ar. 4476). 22 Las consecuencias que de la no comunicación se derivarían para el trabajador excedente, hacen especialmente interesante la cuestión. Y ello porque, una vez concluido el período fijado para la excedencia y, por tanto, finali- zada la exención de la obligación de trabajar, la falta de una previa manifestación del trabajador expresando su intención o deseo de reincorporarse a la empresa, daría lugar a la injustificación de las ausencias al trabajo y pro- vocaría, como consecuencia, la extinción del vínculo que aún pervivía, en base a un abandono del trabajo. Esto sin olvidar que el empresario, por cuestiones organizativas, debe tener conocimiento de si la intención del traba- jador excedente, una vez finalizado el período de excedencia, es la de reanudar su actividad en la empresa. Muy ilustrativo el Cc. de Conservas, Semiconservas y Salazones de Pescados y mariscos. RDGT de 28 de febrero de 1998 (BOE de 25 de febrero), que determina que si el trabajador no solicita el reingreso antes de la terminación del plazo perderá todos su derechos. forma 23 que debe adoptar la solicitud y, sobre todo, y en lo que ahora nos interesa, al momen- to en que ésta debe efectuarse. Las previsiones que en este sentido existen, lejos de limitar los amplios términos estatu- tarios, contribuyen a la creación de un marco de seguridad jurídica que beneficia tanto al tra- bajador como al empresario y, por tanto, no cabe plantear duda alguna sobre su validez. Con la finalidad primordial de que el empresario conozca la intención de reingreso del exceden- te, los convenios fijan un plazo para el preaviso. Para la doctrina 24 , esta previsión conven- cional no supone el quebranto de una norma legal indisponible; la cláusula se ajusta al amplio margen que permiten los artículos 82 y 85. 1 del ET, constituye fuente de la rela- ción laboral y goza de la fuerza vinculante que reconoce el artículo 37.1 de la Constitución española. Así pues, la solicitud, deberá efectuarse en el plazo fijado desde el convenio 25 , que a veces, sin embargo, únicamente determina la necesidad de que la solicitud tenga lugar antes MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ180 23 En lo que a la forma se refiere, la no exigencia desde la ley de una concreta ha permitido que los tribunales acep- ten, en ocasiones, que la solicitud de reingreso se efectúe verbalmente aunque, si se plantean dudas, los proble- mas de prueba serían evidentes. Para evitar posibles complicaciones derivadas de una petición de reingreso sobre la que no exista certeza, algunos autores recomiendan el empleo de un procedimiento del que quede constancia suficiente”. En este sentido, PEDRAJAS MORENO, op. cit., p. 324. El estudio de los convenios colectivos nos manifiesta que, en muchas ocasiones se exige la forma escrita. Vid., como ejemplos, Cc. de la Industria Azucarera, cit; Cc. Estatal para los Centros de Educación Universitaria e Investigación. RDGT de 6 de noviembre de 1997 (BOE del 26); Cc. de Universidades Privadas, centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados. RDGT. de 13 de diciembre de 1996 (BOE de 16 de enero de 1997); Cc. de empresas concesionarias y privadas de Aparcamientos de Vehículos. RDGT de 23 de febrero de 1998 (BOE de 11 de marzo). 24 Vid., PÉREZ ALONSO, op. cit., p. 342. 25 Así se establece en la STSJ de Cantabria de 28 de julio de 1997 (Ar. 2873) que dice que “aún cuando el artículo 46 de la LET no establece el plazo para solicitar el reingreso en las situaciones de excedencia volun- taria en la empresa, cuando el convenio colectivo aplicable preceptúa plazo para la solicitud del reingreso, deberá cursarse en el período establecido. En sentido similar, STSJ de Cantabria de 31 de agosto de 1999 (Ar. 3390), aunque afirma que si nada dice el convenio deberá entenderse oportunamente formulada la que se haga con anterioridad a la fecha en que finalizare la situación de excedencia. Vid., más recientes, la STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2001(Ar. cit.,) en dónde se afirma que cuando en Convenio Colectivo se hubiera regulado la excedencia voluntaria, imponiendo que la petición de reingreso hubiere de hacerse con una determinada antelación a la fecha de la finalización de tal situación, debe entenderse aplicable el plazo en cuestión; y la STSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2001, AL. 11/2002, que se refiere a la necesidad de observar el plazo de preaviso establecido en el convenio, de acuerdo con la doctrina de los propios actos y el principio de buena fe. Son muchos los convenios que fijan la solicitud de reingreso deberá realizarse con al menos un mes de ante- lación a la fecha de finalización de la excedencia. Vid., a modo de ejemplo, Cc. de empresas de Enseñanza Privada sostenida, total o parcialmente con fondos públicos. RDGT de 24 de septiembre de 1997 (BOE de 8 de octubre), Cc. de Centros de Asistencia y Educación Infantil. RDGT de 30 de julio de 1997 (BOE de 21 de agosto); Cc. Nacional de Artes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares, cit., Cc. de ámbito estatal para las entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo cit., Cc. de la Industria Azucarera. cit., Cc. de la empresa Amcor Flexibles España. S.A. RDGT de 3 de septiembre de 1997 (BOE del 22); Cc. Nacional para las Empresas de Distribuidores de Especialidades y Productos Farmacéuticos, RDGT de 7 de septiembre de 2000 (BOE del 26), Cc. de la empresa Asfaltos españoles, S.A. RDGT de 27 de junio de 2000 (BOE de 11 de julio), Cc. de la empresa “Vending Navarra, S.A.” RDGT de 9 de octubre de 2000 (BOE de 31 de octubre), Cc. de la empresa Thysen Boetticher, S.A., cit., Cc. de la empresa Grenco Ibérica, S.A., cit. Derecho al reingreso del excedente voluntario y posición del empresario ante el incumplimiento del plazo de preaviso fijado en convenio colectivo de que finalice la excedencia, sin concretar un plazo determinado. 26 No obstante, aún en el caso de que se fijen períodos de tiempo concretos para efectuar la solicitud, más que como exigencias rígidas deberían considerarse fechas límites, por lo que, lógicamente, la solicitud podría cursarse antes. 27 2.2. Incumplimiento del plazo previsto y actuación empresarial. Posición del TS ante la denegación empresarial al reingreso La postura del Supremo en la sentencia objeto de análisis nos deja claro, sin embargo, que la flexibilidad con que deben interpretarse estas cláusulas convencionales permite sólo la opción antedicha (esto es, solicitud antes de que sobrevenga el plazo establecido), de manera que el período señalado para el preaviso debe ser respetado y la manifestación del trabajador de su intención de volver a la empresa deberá hacerse antes de que finalice. 28 Una solicitud extemporánea legitima al empresario para denegar el reingreso del trabajador, pues desde el momento en que incumplió el plazo prefijado, pierde su derecho al reingreso, entendiéndose que renuncia a su relación laboral. Por tanto, en el concreto caso que nos ocupa, el empresa- rio no extingue la relación laboral que mantenía, aún atenuada, con la trabajadora excedente; sólo se podría hablar del decaimiento del derecho reconocido al reingreso, y ello como conse- cuencia del incumplimiento de uno de los requisitos establecidos desde el convenio. 2.3. A modo de reflexión El derecho al reingreso en vacantes de igual o similar categoría que conserva el trabaja- dor excedente se desvanece por la inobservancia del requisito de preaviso o notificación. No podemos olvidar que, en virtud del artículo 46.2 ET, el derecho de opción de reingreso no puede disfrutarse por un tiempo indefinido. Por ende, para el Tribunal no es desorbitado o desproporcionado que mediante el convenio, representantes de los trabajadores y empresa- rios “anuden” al incumplimiento del preaviso tal consecuencia. Y ello aunque los efectos 181 26 Como ejemplos, vid., Cc. de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados. RDGT de 13 de diciembre de 1996 (BOE de 16 de enero de 19979; Cc. de la Industria química. RDGT de 2 de julio de 1997 (BO del 24) que determina que el trabajador que no solicite el reingreso antes de la terminación de la excedencia causará baja definitiva en la empresa. En idéntico sentido, Cc. para las empresas al por mayor e Importadores de Productos Químicos Industriales y de Droguería, Perfumería Anexos. RDGT de 3 de julio de 1997 (BOE del 23). Otros se limitan a determinar la obligación del trabajador de comunicar su volun- tad de reingreso antes de que finalice la excedencia, sin especificar las consecuencias en caso de incumplimien- to. Vid., Cc. de ámbito estatal para la Industria de Granjas Avícolas y otros Animales. RDGT de 15 de julio de 1997 (BOE de 30 de julio), Cc. Estatal para la Industria fotográfica. RDGT de 27 de enero de 1997 (BOE de 14 de febrero) y Cc. para Oficinas de Farmacia. RDGT de 17 de febrero de 1998 (BOE de 3 de marzo). 27 Y ello teniendo en cuenta, según ARGÜELLES BLANCO, op. cit., pp. 344 y 345, la finalidad de esta solicitud, que no es otra sino que el empresario conozca con antelación la voluntad de reingreso del trabajador. 28 Argumenta el Tribunal que aunque el deber de preaviso debe ser cumplido por el trabajador excedente, los efec- tos del mismo pueden ser beneficiosos para ambas partes de la relación de trabajo. Y ello porque, en lo que se refiere al empresario, cuenta con la posibilidad de organizar y prever las medidas oportunas para la reincorpora- ción del excedente. El trabajador podrá obtener la ventaja de que le sea asignada la vacante existente en el momento de la notificación anticipada, o la vacante que pudiera surgir en el transcurso del período de preaviso, pudiendo hacer valer sobre ellas su derecho de reingreso preferente. puedan ser, tal y como acontece en el caso que nos ocupa, enormemente perjudiciales para el trabajador afectado. Sin dejar de compartir los razonamientos del Supremo, creemos, sin embargo, que hubiera sido adecuado introducir un elemento modulador a la hora de determinar las conse- cuencias para la trabajadora excedente. Si bien, es evidente que el plazo de preaviso, fijado colectivamente, y como ya hemos referido, respetando el marco legal, se ha incumplido, no se puede obviar que la solicitud se hizo antes de que terminara el período prefijado para el preaviso, por lo que la omisión no fue plena. 29 A esto hay que añadir que la demora fue míni- ma (1 día). Este cúmulo de circunstancias nos lleva a pensar que quizás, con excesiva rigi- dez, y tal vez por temor de crear un grave riesgo de subjetivismo discrecional, el Tribunal entendió justificada la negativa de la empresa al reingreso. No consideramos, pues, que en este caso específico y que ahora nos ocupa se pueda hablar de un derecho al reingreso agotado o decaído, ni tampoco de la existencia de una voluntad extintiva. En nuestra opinión, hubiera sido conveniente interpretar con más flexi- bilidad las cláusulas convencionales, haciendo especial hincapié en el factor tiempo. Y ello porque un trabajador que deja transcurrir el plazo sin solicitar su reingreso demostrando un desinterés y apatía no puede sufrir las mismas consecuencias que aquél que no ha solicita- do el reingreso en el período máximo previsto pero lo hace inmediatamente después, ponien- do de manifiesto su intención de reingresar y justificando su retraso. En el primer caso, la no solicitud de reingreso en plazo se podría interpretar como una extinción voluntaria por parte del trabajador; y ello porque si para considerar que existe abandono voluntario o dimi- sión del trabajador se requiere una conducta de éste que muestre el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo, consideramos que la desidia o apatía, la pasividad ante la obligación de reingreso durante un período prolongado de tiempo puede considerar- se como prueba evidente. Sin embargo, si el retraso no es significativo o, cuando aún sién- dolo exista una causa para ello que pueda ser justificada “a posteriori”, desconocer el derecho al reingreso del trabajador supondría una aplicación excesivamente estricta de los preceptos reguladores, que en ningún caso iría en consonancia con el principio “pro opera- rio” que inspira la regulación jurídico-laboral. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ182 29 No podemos olvidar que aunque la doctrina mayoritaria coincide en la necesidad de que la solicitud de reingre- so se realice y además, que se lleve a cabo antes de que finalice el período de excedencia, existen, sin embargo, opiniones en sentido contrario Y ello dado que el legislador no hizo ninguna referencia al plazo, lo que puede interpretarse en el sentido de que la solicitud puede ser cursada en cualquier momento, aún finalizada la exce- dencia. MONGE RECALDE, La excedencia…, cit., pp. 69 y 70 aboga por esta posibilidad argumentando que, en definitiva, “quién sufre las consecuencias de cursar la solicitud de reingreso con tardanza es el propio exce- dente”. Vid., también a favor de esta libertad de presentación de la solicitud, ALBIOL MONTESINOS. El ET. Comentarios a la ley 8/80 de 10 de marzo. Madrid, 1981, p.346. Estas opiniones parecen confirmarse en el con- tenido de algún convenio que establece que la solicitud de reingreso puede cursarse al finalizar el período de exce- dencia o dentro del mes siguiente al cese de la misma. Vid., como ejemplo, Cc. de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados. RDGT de 13 de diciembre de 1996 (BOE de 16 de enero de 1997) y Cc. General para Peluquerías, Instituto de Belleza, Gimnasios y Similares. RDGT de 12 de mayo de 1997 (BOE de 22 de mayo), respectivamente.