Los acuerdos de resolución de conflictos con pago a la inversa en el sector farmacéutico y su encaje en la noción de restricción de la competencia por el objeto: los casos Generics UK y Lundbeck

Abstract

El presente trabajo alcanza la original conclusión, a pesar de lo expuesto en cuanto a la práctica de la Comisión, el TG y el TJUE, de que los acuerdos pay for delay no deberían considerarse, hoy por hoy, restrictivos por su objeto con tanta rotundidad. No compartimos los razonamientos que la autoridad antitrust y el órgano jurisdiccional comunitario han realizado en este sentido. Por un lado, si estimamos que este tipo de acuerdos son sui generis y que nunca antes han sido abordados en sede comunitaria, necesariamente debemos concluir que no existe una experiencia sólida y fiable que nos permita declarar con rotundidad que la conducta presenta una nocividad para la competencia suficiente como para calificarse como una restricción por el objeto. Por otro lado, si sopesamos que nos encontramos ante un acuerdo de reparto de mercado, aunque sea cierto que éste cuenta con una experiencia sólida y fiable, no puede negarse a su vez que el contexto jurídico nos obliga a concluir que existe una circunstancia que pone en duda el carácter perjudicial por su propia naturaleza, como es la existencia de la patente presuntamente válida. En efecto, un acuerdo de este tipo puede tener efectos anticompetitivos, en la medida en que permitiera mantener los precios elevados durante la vigencia del acuerdo. Pero también podría tener efectos procompetitivos, como por ejemplo la entrada de la empresa de genéricos en el mercado antes del vencimiento de la patente o una licencia a favor de dicha empresa que le permitiera entrar de esa forma en el mercado. Estos son, grosso modo, algunos de los argumentos (correspondientemente desarrollados) en virtud de los cuales el autor alcanza la conclusión señalada.